第三讲 用人单位单方调岗的次数有无限制
第三讲 用人单位单方调岗的次数有无限制
主讲人 东城法院立案庭（诉讼服务中心）法官 程新桐
虽然法律赋予用人单位未经协商一致可单方调岗的权利，但实践中经常发生劳动者不满意用人单位为其安排的新的工作岗位，双方因此产生争议。这就涉及用人单位应至少进行几次调岗的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十六条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条并没有规定当发生法定调岗情形时，用人单位应当至少对劳动者进行几次调岗。是只要进行一次调岗后发现劳动者仍不能胜任工作，就可以辞退，还是至少进行过两次调岗，才能予以辞退？调岗的次数问题往往引发双方对于之后的薪酬调整以及用人单位之后可能采取的单方辞退行为的合法性产生争议。本案中，某银行进行了三次岗位安排，直到无岗位可安排的程度，应当说是已经充分考虑到劳动者的身体条件。
(举王倩和华润雪花啤酒案，公司主张从我公司在一审提交的王倩在9月至12月未能完成工作的证据看，我公司在2015年6月5日因王倩不能胜任工作调岗，王倩拒绝后，我公司实际上给了王倩4个月的时间进行改进，但王倩没有任何成果，严重影响了我公司的整体经营，我公司不得不再次给其调岗；5.我公司在2015年6月5日和2016年1月4日两次因王倩不胜任工作调岗，都没有给王倩降薪，完全属于合法调岗，王倩拒绝合法调岗，不到新岗位报到，我公司有权依据制度以旷工与其解除劳动合同，属于合法解除。
但是，法院是怎么认定的呢？华润公司以王倩不胜任工作为由对其进行调岗，华润公司提交的《中基层员工2015年度绩效考评汇总表》王倩被评为D级，该评定仅与2015年年终奖有直接联系，并不能证明王倩在2015年不能胜任工作；华润公司提交的《员工月度考核表》记载，王倩在2015年度6月至10月评定为C，11月评定为D，最后一个月12月评定为C，王倩在最后一个考核月也不是不胜任工作；华润公司对王倩进行调岗，未按《总部中基层员工绩效管理办法》的规定，由王倩所在负责人对王倩进行绩效辅导，也未填写《绩效面谈表》及制定《效绩改进计划书》；综上，华润公司并不能证明王倩不能胜任工作。因此2016年1月4日华润公司以王倩不胜任现岗位工作为由，调整王倩的工作岗位，职级由经理调整为职员的行为，缺乏事实依据。
再举一个例子：高某于2009年10月26日入职某商贸公司。2016年1月1日，某商贸公司与高某签订了无固定期限劳动合同，约定高某的工作岗位为助理技术支持经理，工作地点为北京，经双方协商一致，可以变更工作地点和工作岗位。
高某的工作职责为:为客户提供标签技术生产方案，为生产部门提供可行性标签生产技术流程，紧密支持销售人员，在销售过程中保持与客户的沟通，提供质量问题解决方案，建立标签产品质量标准和供应商审核标准。
2016年2月3日，某商贸公司董事会就公司转型升级，从制造型企业向商业及服务中心转型事宜通过决议，决定采取如下措施进行转型升级：公司将继续承接订单，并将具体生产交付给其他工厂生产，同时公司将致力于提供其他更高价值的客户服务，包括样品研发、图文设计制作、印前媒体服务、创意策划和售后服务等。
2016年7月6日，某商贸公司向高某送达通知书，以北京没有标签业务和生产工厂，决定取消高某的工作岗位为由，决定在岗位、职责、薪资不变的情况下为高某提供转岗至苏州工作的机会，但高某不同意某商贸公司的上述转岗决定。后某商贸公司再未与高某进行过协商，未向高某提供过继续在北京工作的与高某原工作接近或类似的岗位。
2016年7月7日，某商贸公司在征得工会同意后向高某送达了解除劳动合同通知书，以“你所担任的岗位取消，经公司与你协商，未能就变更劳动合同内容，调整你的工作岗位达成一致”为由，决定与高某解除劳动合同。高某离职前12个月的月平均工资为178271.83元。某商贸公司向高某支付了解除劳动合同经济补偿金12479.81元，解除劳动合同代通知金1498元。高某起诉要求支付违法解除赔偿金。
二审法院经审理认为，某商贸公司虽然主张劳动合同订立时的客观情况发生变化导致合同无法继续履行，但本案中的情况实际是其以董事会决议形式主动对经营事项做出主观调整，并在此基础上单方将劳动者的工作地点由北京调整到苏州，因劳动者不同意调整工作地点，双方未能达成一致意见，某商贸公司也并未提供相同工作地点的其他近似工作岗位，随即单方解除无固定期限劳动合同。二审法院作出如下判决:驳回上诉，维持原判。
从上面两个案例可以看出，次数问题最终都落在了调岗的合理性方面)
审判实务中不宜明确限定调岗的次数，应该从主客观不同方面来具体分析用人单位调岗次数的合理性：从主观角度来说，调岗应当充分考虑劳动者的利益，不得有恶意目的。用人单位调岗权利的行使不得违反法律、法规的规定，不得具有损害劳动者合法权益的主观意图。从客观角度而言，调岗应当穷尽一切手段，帮助劳动者找到条件匹配的岗位，客观上不得明显损害劳动者的合法权益。用人单位调岗应当充分考虑劳动者的年龄、身体情况、学历、工作经验等因素，为其安排劳动者可以胜任的工作岗位，直至没有合适的岗位可安排。
